Der Unterbindungsgewahrsam und der Rechtsstaat

Im Rechtspolitischen Magazin zur ASJ Bundeskonferenz, welche im Semptember 2018 in Berlin stattfindet, wird auch der nachfolgende Aufsatz des Unterbzirksvorsitzenden Falco Böhlje veröffentlicht.

Der Unterbindungsgewahrsam und der Rechtsstaat

 

Die Demonstrationen gegen das neue Polizeigesetz in Bayern haben das Polizeirecht bundesweit in den Fokus der Öffentlichkeit gerückt. Nachdem man jahrelang „nur“ das Straf(prozess)recht verschärft hat, haben Innenpolitiker sowie Sicherheitsbehörden nun das allgemeine Polizeirecht für sich entdeckt. „Gefährder“, „drohende Gefahr“, „Quellen-TKÜ“ und „Unterbindungsgewahrsam“ sind die dabei maßgeblichen Begriffe. Führen verschärfte Gesetze zu mehr Sicherheit oder nur zu einer weiteren Erosion des Rechtsstaats? Der folgende Beitrag zeigt am Beispiel des Unterbindungsgewahrsams auf, wie mit Ängsten der Bürgerinnen und Bürgern nach Terroranschlägen Politik gemacht und dabei massiv gegen Grundlagen unseres Rechtsstaats verstoßen wird.

 

Seit vielen Jahren bzw. Jahrzehnten erleben wir eine ständige Verschärfung des materiellen Strafrechts, des Strafprozessrechtes, Ausweitung der Befugnisse der Geheimdienste und des BKA. Der Terrorismus der RAF, der 11. September, der Terror des IS und viele andere Ereignisse waren „Gründe“, um den Strafverfolgungsbehörden etc. immer mehr Mittel an die Hand zu geben. § 89 a StGB, die §§ 111 a – q StPO und der „Bundestrojaner“ seien nur als Beispiele genannt. Das Polizeirecht schien bisher von dieser Entwicklung ausgenommen gewesen zu sein. Spätestens seit dem grausamen Massenmord auf dem Berliner Breitscheidplatz im Dezember 2016, Messerattacken in S-Bahnen und verhinderten bzw. (zum Glück) fehlgeschlagenen Anschlägen mit Rucksackbomben durch so genannte „Gefährder“, haben InnenpolitikerInnen und Sicherheitsbehörden das allgemeine Polizeirecht entdeckt. Aktuell besonders strittig sind die Einführung des Begriffes der „drohenden Gefahr“ und die Ausweitung des Anwendungsbereichs und der Dauer des (Unterbindungs-) Gewahrsams nach den jeweiligen Polizeigesetzen der Bundesländer[1].

Erinnern wir uns[2] an die rechtsstaatlichen Vorgaben für das Polizeirecht, die das preußische OVG im Jahr 1882 im „Kreuzberg-Urteil“ maßgeblich formuliert hat. Mit diesem Urteil erfolgte die Beschränkung der polizeilichen Gewalt auf die Gefahrenabwehr[3]. Gefahr ist die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadeneintritts[4]. Eines der neuesten Mittel der Gefahrenabwehr nach dem Polizeirecht soll nun die Ausweitung des Anwendungsbereichs sowie die Verlängerung des „Unterbindungsgewahrsam“ sein. In NRW z.B. ist die Dauer des Gewahrsams derzeit auf „bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen“ beschränkt. Diese Formulierung kennt man aus Artikel 104 II 3 GG. Klassisches Praxisbeispiel für die Ingewahrsamnahme sind die Trinker-Fälle: Menschen (meistens Männer) trinken zu viel, prügeln sich durch die Kneipen und die Polizei nimmt den Trunken- und Raufbold in Gewahrsam. Der Delinquent wird also über Nacht in eine Zelle im Polizeirevier verbracht und darf dort seinen Rausch ausschlafen. Dafür sind die Polizeigebäude auch ausgestattet. Ganz anders sieht es beim zeitlich verlängerten Unterbindungsgewahrsam[5] aus. Angesichts der vielen „Gefährder“, die namentlich laut Unions-Politikern durch unsere Städte vagabundieren, soll die Polizei diese Personen nach dem Polizeirecht länger festsetzen können. Was ist nun ein Gefährder? Rein semantisch betrachtet könnte eine große Nähe zum klassischen Gefahrenbegriff bestehen. Die aktuell von den Sicherheitsbehörden benutzte Definition lautet: „Ein Gefährder ist eine Person, bei der bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sie politisch motivierte Straftaten von erheblicher Bedeutung, insbesondere solche im Sinne des § 100 a StPO begehen wird“[6]. Eine gesetzliche Grundlage gibt es dazu jedoch nicht, die Definition wurde im Jahr 2004 aufgrund eines Beschlusses der AG Kripo bundeseinheitlich abgestimmt[7]. Halten wir fest: Bereits der klassische Gefahrbegriff fußt auf einer Prognose. Beim „Gefährder“ kommt eine weitere Prognose hinzu, mithin die „Prognose einer Prognose[8]“. Insbesondere Unionspolitiker und Sicherheitsbehörden tragen seit 2016 ständig das Mantra vor sich her, dass man im Polizeirecht statt der konkreten Gefahr nun auch die „drohende“ Gefahr als Grundlage für polizeiliches Handeln benötige sowie die zeitlich stark verlängerte Ingewahrsamnahme, um den vielen „Gefährdern“ Herr zu werden. In der nach dem Amri-Attentat stark emotional aufgeheizten Debatte hieß es öfters: „Mit dem Unterbindungsgewahrsam hätte man den Anschlag verhindern können“.

Gerade angesichts des Anschlages auf dem Berliner Weihnachtsmarkt sollte man sich aber nicht täuschen lassen. In Literatur und Rechtsprechung wurde sehr plausibel aufgezeigt, dass man die bereits vorhandenen Normen des Straf(prozess)rechts und namentlich des Ausländerrechts nur hätte anwenden müssen. Insbesondere das AufenthaltsG bietet – zumindest bei ausländischen[9] „Gefährdern“ - ausreichend juristische Grundlagen, vgl. nur die entsprechenden Beschlüsse des BVerwG[10]. Bei dem Mörder Amri haben sowohl Strafverfolgungsbehörden als auch die Ausländerbehörden das gesetzliche Instrumentarium schlichtweg nicht angewandt.

Folgt nun aus dieser Untätigkeit (oder Unfähigkeit?) rechtsstaatlich zwingend eine Verschärfung des Polizeirechtes? Ist es noch Teil der Gefahrenabwehr, wenn man Personen länger in polizeilichen Gewahrsam nimmt, nur weil man sie für gefährlich hält? Oder wird aus dem Gefahrenabwehrrecht so schlicht ein Gefährderabwehrrecht[11]?

Vergleicht man den Gang eines üblichen Strafverfahrens mit dem Gewahrsam nach den Landes-Polizeigesetzen, wird der Unterschied sehr schnell deutlich. Vor der Straf-Haft ist eine strafrechtliche Hauptverhandlung durchzuführen. Das ist ein wesentlicher Kern des deutschen Straf(prozess)rechts. Das Gericht muss sich in der Hauptverhandlung ein eigenes Bild der Tat machen. Bei bestimmten Tatvorwürfen ist dem Beschuldigten/Angeklagten zwingend ein Pflichtverteidiger beizuordnen. Die Polizeigesetze der Länder[12] sehen im Falle des Gewahrsams eine richterliche Entscheidung vor (Richtervorbehalt), verweisen bzgl. des Verfahrens auf das 7. Buch des FamFG, „Verfahren in Freiheitsentziehungssachen“. Eine Hauptverhandlung findet dort gerade nicht statt, lediglich eine Anhörung. Ggf. ist ein Verfahrenspfleger (bzw. ein Rechtsanwalt[13]) beizuordnen, anders als nach der StPO gibt es jedoch keinen Katalog von Tatvorwürfen, bei denen ein „Pflichtverteidiger“ bestellt wird. Wenn nun die Landesgesetzgeber die Dauer des Gewahrsams deutlich ausdehnen (in Bayern theoretisch zeitlich unbegrenzt) und manche Gesetzesentwürfe sogar die drohende Gefahr für eine Ingewahrsamnahme ausreichen lassen wollen[14], ist es verfassungsrechtlich geboten, auch in das FamFG eine dem Pflichtverteidiger aus der StPO entsprechende Regelung einzufügen: Wer aufgrund einer Prognose für gefährlich erachtet und vom Richter ohne Hauptverhandlung, nur nach bloßer Anhörung, für längere Zeit eingesperrt werden soll, benötigt zwingend anwaltlichen Beistand. Auch hier lohnt erneut ein Vergleich mit der StPO: Durch Strafbefehl darf zwar eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr festgesetzt werden, aber nur bei Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung und nur wenn der Angeschuldigte einen Verteidiger hat (§ 407 II 2 StPO). Ein Betroffener wird im Polizeirecht schlechter behandelt als ein Beschuldigter nach der StPO, gegen den zumindest ein Anfangsverdacht besteht. Durch die Ingewahrsamnahme wird massiv in das Recht auf Freiheit der Person gemäß Artikel 2 II 2 GG eingegriffen. Träger dieses Grundrechts ist jede natürliche Person[15], dies gilt also sogar[16] für Salafisten, Islamisten, Reichsbürger und ähnliche „sympathische Zeitgenossen“.

Im Übrigen sind die Ausweitungen der Dauer des Unterbindungsgewahrsams angesichts Artikel 5 EMRK und der Rechtsprechung des BVerfG höchst bedenklich. Namentlich die in NRW geplante Regelung, wonach sogar die drohende Gefahr bzw. drohende terroristische Gefahr für den Unterbindungsgewahrsam ausreichen sollen, dürfte gegen die EMRK[17] und deutsches Verfassungsrecht[18] verstoßen. Alles, was über 14 Tage Gewahrsam hinaus geht, ist allein nach der Entscheidung des BVerfG zur Sicherungsverwahrung mit dem GG nicht mehr vereinbar[19].

Hinzu kommen rein praktische Fragestellungen: Wie will ein Richter (m/w) feststellen, dass dann, wenn jemand ggf. mehrere Monate in Gewahrsam war, keine Gefahr mehr von dieser Person ausgeht[20]? Ist ein überzeugter Salafist nach 1 Monat Gewahrsam weniger gefährlich[21]? Wie wird die Verhältnismäßigkeit gewahrt? Wo werden die „Gefährder“ untergebracht? U-Haft und Strafhaftanstalten scheiden allein angesichts der Vorgaben des BVerfG aus. Wer jemals eine Polizeizelle gesehen hat, wird keine Zweifel haben, dass dort niemand für längere Zeit untergebracht werden kann.

Zusammengefasst: Derzeit erleben wir eine massive Vorverlagerung bzw. Herabsetzung der Eingriffsschwellen für polizeiliches Handeln[22] sowie zeitliche Ausdehnungen des Unterbindungsgewahrsams. Damit wird einer der Grundsätze des Polizeirechtes, wonach der Schluss von der Aufgabe auf die Befugnis unzulässig ist, aufgegeben[23]. Die SPD als Partei der Freiheit soll und muss sich dagegen stellen.

 

Autor: Falco Böhlje, Rechtsanwalt, 43 Jahre, Stellvertretender Landesvorsitzender der ASJ NRW, Vorsitzender des ASJ Unterbezirks Ruhr-Mitte

 

[1] So forderte der damalige Oppositionsführer und heutige NRW-Ministerpräsident Laschet nach dem „Amri“-Anschlag noch zu Weihnachten 2016, die Dauer des Unterbindungsgewahrsams in NRW aus bis zu 14 Tage auszuweiten, FAZ vom 24.12.2016

[2] die ASJ-Bundesdelegiertenkonferenz 2018 findet in Berlin statt

[3] vgl. nur Wolffgang/Hendricks/Merz, Polizei- und Ordnungsrecht NRW

[4] Prognose, siehe beispielsweise BVerwGE, 45, 51 ff

[5] teilweise auch Präventivgewahrsam genannt

[6] so Staatssekretär im Bundesministerium des Innern Dr. August Hanning in einer Antwort vom 21.11.2006 auf eine schriftliche Anfrage des MdB Neskovic, Deutscher Bundestag, 16. Wahlperiode, Drucksache 16/3570, Seite 6

[7] Bundestags-Drucksache 16/3570 aaO

[8] vgl. Mangold, in: Grundrechte-Report 2018, 170, 173

[9] Anwendungsbereich: § 1 AufenthaltsG mit den Ausnahmen des § 1 II (Unionsbürger etc)

[10] 1 VR 1.17 und 1 VR 2.17, 1 VR 3.17 und 1 VR 4.17, bestätigt durch BVerfG, Beschluss vom 24.07.2017, 2 BvR 1487/17

[11] Mangold aaO

[12] vgl. z.B. § 36 II 2 PolG NRW

[13] §§ 10, 78 II FamFG, vgl. BGH V ZB 121/12

[14] so der Entwurf des neuen PolG NRW, § 38 II Nr. 1 PolG-E NRW, womit NRW sogar über das PAG Bayern hinaus geht!

[15] Vgl. Jarass, in Jarass/Pieroth, GG-Kommentar, Artikel 2 GG, Rz 60 (mwN)

[16] auch wenn es manchem schwer fällt, dies zu akzeptieren

[17] Löffelmann, Schriftliche Stellungnahme zum Gesetzentwurf der Landesregierung Gesetz zur Stärkung der Sicherheit in Nordrhein-Westfalen - Sechstes Gesetz zur Änderung des Polizeigesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen“ , Landtag Nordrhein-Westfalen Drucksache 17/2351 Seite 12 (mwN); Gazeas, Schriftliche Stellungnahme zur Anhörung des Innenausschusses am 7. Juni 2018 zum Gesetzesentwurf der Landesregierung – Gesetz zur Stärkung der Sicherheit in Nordrhein-Westfalen – Sechstes Gesetz zur Änderung des Polizeigesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (LT-Drs. 17/2351), S. 27 f.

[18] Gusy, Stellungnahme zum Gesetzentwurf 6. Änderungsgesetz des PolG NRW (Lt-Drs. 17/2351), Seite 12

[19] BVerfGE 109, 190, 220

[20] vgl. Sachverständigenanhörung in der 72. Sitzung des Ausschusses für kommunale Fragen, Innere Sicherheit und Sport des Bayerischen Landtages am 17.05.2017, Sachverständige Stockinger.

[21] vgl. Gazeas, aaO, S. 23.

[22] Arzt, Anhörung zur 6. Novelle PolG NW am 07.06.2018 im Landtag NRW, Seite 24.

[23] Vgl. Heidebach, Der Gesetzentwurf zur effektiveren Überwachung gefährlicher Personen – Wider rechtsstaatliche Kernsätze des Polizeirechts, BayRVR, 13.03.2017

 

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